你一定听过许多开明先进人士说过：中国文化重人治，西方文化重法治；中国文化强调道德伦理，西方文化重视法律规范；中国文化偏于内在主观修养，西方文化长于客观法规制度；中国文化以其礼俗维系，西方文化则仰赖其契约的精神；中国长期专制、西方有民主法治传统等等。
其实这些都是西方流行的一些观点。我们练习着说，不知不觉竟说顺口了。
一、西方对中国法律的赞美
西方人对中国司法现象的评述，开始得很早。
葡萄牙商人盖洛特-加龙省?佩雷拉（GaleotePereira）对中国司法即有描述。这源自他自己的亲身经历，至年他在中国南部沿海逗留期间，大都在监牢里度过。
葡萄牙人弗里尔?加斯帕?达?克各兹（FriarGaspardaCruz）对中国监狱及司法程序的描述，材料也大部分来自佩雷拉之见闻。但他本人于年也同样在广东有过短期坐牢的亲身体验。
此类旅行者见闻，细致地介绍了监狱及司法实施状况。例如克鲁兹说人犯会遭到「粗如人腿」的竹棍杖打，且棍子在水里泡过，以增加打时的痛楚。又说行刑后，执事者把犯人像羊一样拖回狱内，四周人群围观者「毫无怜恤，互相交谈，不断吃喝并剔牙」。这些都很生动，令西方人感到中国之司法颇为严苛。
但16世纪至18世纪，中国在欧洲人心目中，基本上是美好的大帝国，富足之外，文明程度亦令人称许。即使是克鲁兹《中国志》（TractaoloemquesecotammuitopolestecodaChina）也对中国的科技、中国人的生活、中国人之劳动方式甚为推崇。故纵使某些刑罚看来较为苛酷，他们对中国的法律体系及法治整体状况仍是称扬的。
如法国蒙田（M.Montaigne）在其《散文集》第三卷里就说道：「在社会治理和工艺发展方面，我们拥有某些优点。中国对此并不了解，更不曾与我们进行交流，但在这些方面却超过了我们。中国的历史使我懂得：世界远比我们所知的更大、更丰富多彩。我还从中国历史中获知：君主派往各省巡视的官员如何惩罚不称职的人员，如何慷慨地奖励恪尽职守、有所建树的人员。」此虽指吏治，却也意味着中国的行*法是很健全的。
此外，莱布尼茨于年出版的《中国新论》更说：“倘若说我们在工业艺术方面与他们旗鼓相当，在思辨科学方面领先于他们，那么他们在实践哲学方面肯定胜过我们（虽然承认这一点不甚体面）。也就是说，在适应现存生活可以为人所用的伦理学和*治学的戒规方面领先我们。确实，与其他民族的法律相比，中国人的法律之精妙，殊难用言语表达，它们旨在实现社会的安宁、建立社会秩序。”
年，莱布尼茨又写了《中国人的自然神学》，认为：“我们称作人之理性，他们称作天意。我们服从公理，不敢稍加违背，并称其为自足，中国人则视其为（我们也一样）上天赋予的良心。违反天意就是违反理性，请求上天原谅，就是自我改造，在言语及行为上回归原点，向理性表示臣服。对我而言，这一切都完美无缺，并与自然神学不谋而合。这一切都清晰明白。我相信，之所以有人会妄加批评，完全是因错误论释及篡改引起。只要能够持续更新我们心中的自然律法，就是真正的基督教。”
这两段都非常重要，代表了启蒙时代思想家对中国法律的赞叹，而且这种赞叹是放在东西文化对比架构中展开的。前者说我国法律体系完备精美，后着涉及自然法的问题，认为中国人所说的「天理」「良心」合乎自然法的原则。
这两个观点，后来都不乏继承者（例如李约瑟《中国的科学与文明》第二册即谈到：在人文领域，儒家的「礼」构成一个与西方「自然法」概念对应，且具有理性色彩的相对物），而赞美中国法律者也颇有嗣声。
这个时期，欧洲派往中国的传教士，也常在著作中推崇中国经济繁荣、*治清明、道德优美。
二、西方对中国的全面贬抑
可是这些论点逐渐激起了反弹。年孟德斯鸠《论法之精神》努力论证这样一个新观点：中国与欧洲不同，欧洲是自由的精神，有民主法治的地方；中国则是专制帝国，行使恐怖统治。故中国并无法治，仅有*府用以压制人民之刑律及礼教观念而已。刑法混合着礼教、道德、古风俗习惯，即构成了中国的法律，远不及罗马法能保障人民财产与个人权利。
这个新观点，随着欧洲资本主义的发展、向世界殖民扩张之成功及中国之衰弱，越来越占优势。
如近几十年影响极大的魏复古《东方专制*治》（年），副题就是「极权的比较研究」（TheCompartiveStudyofTotalPower）。而且他明言其主张直接相通于孟德斯鸠。
因为孟德斯鸠首先指出，在一个只允许一个人有自由的世界里，中国皇帝就是那个人。此外，孟德斯鸠还指出了中国许多毛病，如体罚的滥用，私人财产皆为皇帝的家业，风俗、习惯、法律之间的混淆，缺乏独立的宗教及司法机构等。且他认为，中国的专制不同于其他地方的君主制度，因为它是以恐惧而非荣誉作为领导指标。
这类东方专制主义的论调，在西方绵延了几世纪，所以类似孟德斯鸠之说，如今可谓洋洋乎盈耳，而其实对中国法治皆甚为隔阂。
当然，在此类新观点笼罩之下，对中国法治状况较务实的研究也仍有不少。19世纪初，斯当东翻译了《大清律例》；其后约翰?亨利?格雷（JohnHenryGray）的《中国：法律史，人们的风俗与习惯》（China:AHistoryoftheLaws,MannersandCustomsofthePeople）一书关于司法程序及刑罚的描述也很受称许。其他旅行者见闻及具体研究质量亦均远胜往昔。
但总体说来，对中国法律的关切情形甚为不足。
许多讨论中国的著作，根本不涉及法律问题，如哈罗德?伊萨克斯（HaroldRobertLsaacs）《美国的中国形象》（年）、马森（MaryGertrudeMason）《西方的中华帝国观》（年）、卫礼贤（RichardWilhelm）《中国心灵》（年）等都是如此。
年德克?布迪（DerkBodde）、克拉伦斯?莫里斯（larenceMorris）合编的《中华帝国的法律》序文中第一句就说「西方学者关于中国传统法律的著述为数较少」，其后正文第一章第一句也说：「直到最近，绝大多数研究中国的西方学者都未对中国法律产生大的兴趣。」
所以如此的原因，他们认为在于：(一)西方汉学界绝少人有法律方面的素养，既不懂相关文献，又只以法律为实用文书，罕能进行理论探究；(二)西方普遍认为中国法律体系偏于刑法而非民法，故一般人民大部分民事行为均与法律无关，因而法律在中国社会里并不重要。
对于中国法律既不懂又觉得它不重要，久而久之，便形成了一种典型的东西社会文化对比论述：中国文化重人治，西方文化重法治；中国文化强调道德伦理，西方文化重视法律规范；中国文化偏于内在主观修养，西方文化长于客观法规制度；中国文化以其礼俗维系，西方文化则仰赖其契约的精神；中国是农村礼俗社会，属于长老统治型态的差序格局，西方则是法理社会的团体格局，等等。
西方对中国文化的描述，大体也仅在哲人语录、道德训诫、宗教思想、伦理行为这些方面着墨。
而在为数有限的论述中国法律的文献中，即使是学院里的专门研究论著，误解与偏见仍然极多。这些误解与偏见，大多流传已久，早已成为西方人对中国社会与文化理解的预存知识基础或印象，要一一辨析，其实甚为复杂，也甚为困难。
三、西方对于法律在古代中国之地位的认知
阿瑟?史密斯《中国人的性格》曾对中国人的守法精神大为赞扬：「中国人有许多令人赞叹的质量，其中有一种是天生的尊重法律。我们不知道是社会制度造就了这一质量，还是它造就了社会制度。但是，我们知道，中国人无论从先天的本性，还是从后天接受的教育上说，都是一个尊重法律的民族。……中国人很怕进官府、打官司。它也能说明中国人对法律的尊重。尤其是文人。他们一被召到官府，就吓得胆战心惊，噤若寒蝉。」
这种守法的态度，他认为与基督教国家恰好成一对比：「在基督教国家，无论目不识丁的人，还是举止文雅、有教养的人都有意无意地轻视法律，仿佛不需要法律维护公众的利益，并且违抗法律要比遵守法更能体现法律的尊严，这难道很光彩吗？」
他对中国人守法的看法，重在三方面：一、中国人怕进衙门打官司；二、他认为法律旨在维护公共利益，而西方因强调个人自由与人权，故常与法律起冲突，中国人则否；三、中国人重视集体，人不只为自己负责，也要为别人（他所从属的团体）负责，所以非常有责任感，法律也因此而有株连之罪。
这几点，是他赞美中国人及法律的理由。
密迪乐《关于中国*府和人民及关于中国语言等的杂录》（）也说：“我坚信，作为一种令全民幸福的*府体制，中国以其独具的某些优点，用不着法官或议会也能证明它足可与英格兰和法兰西的*制相媲美，而且优于奥地利及其他一些基督教国家。”
他对中国*治制度极为称道。但从制度上说，他又觉得中国其实不太需要法官或职司立法的机构。
他所说中国不太需要法官及立法机构。其实是西方很普遍的看法。柯乐洪《转变中的中国》（Colquhoun,ArchibaldR.ChinainTranstormation,）页即说：
中国人与*府之间，是人民享有几乎无与伦比的自由，而*府在国民生话中微不足道。这是最大的事实。强调这一点非常必要，因为不了解中国的人常常会有一种相反的看法。中国人有完全的工商业自由、迁徙自由、娱乐自由、信教自由。而且各种限制和保护并非由议会以立法的形式来实施，*府也完全不介入。他们靠的是完全的自愿联合；*府不受理这些事，尽管有时会与他们发生冲突，但从来不会牺牲民间机构的利益。
西方对中国，另有一流行之观点，即视中国为专制统治国家，人民受*府严刑峻法的统治（如前述）。此文反对那种看法，它呼应了中国人所说「天高皇帝远」之说，认为一般民事都不太受*府限制或保护，靠的主要是民间自愿组合的行会、会社之类民间机构来运作。
这当然比较符合中国社会之实况。但也因如此，年希迪（DerkBodde）、莫里斯（ClarenceMorris）合编的《中华帝国的法律》一书，却认为正是这个观点「使得西方学界普遍对中国的法律不甚重视」。
他们认为：一方面，传统中国社会确如柯乐洪所言，并非完全依法律及*府控管调节之社会，「中国一般人对伦理规范的认识及接受，主要不是通过正式制定的法律制度，而是通过习惯和礼仪的普遍作用来完成的。这种情形比在大多数其他文明国家里要更突出一些。宗族、行会以及由年长绅士掌握非正式管理权的乡村共同体等等，这些和其他法律之外的团体，通过对其成员们反复灌输道德信条、调解纠纷，或在必要时施行强制性惩罚，来化解中国社会中不可避免的各种矛盾。在相当程度上独立于正式的法律制度之外。古代中国人为了寻指导和认可，通常是求助于这种法律之外的团体和程序，而不是求诸正式的司法制度本身」。
另一方面，法律本身也对民众行为甚少规范，主要内容只是刑法。「中国法之注重刑法，表现在比如对于民事行为的处理不作任何规定（例如契约行为），或只以刑法加以调整（例如对于财产权、继承、婚姻）。保护个人或团体的利益，尤其是经济方面的利益，免受其他个人或团体的损害，并不是法律的主要任务，而对受到国家损害的个人或团体利益，法律则根本不予保护。真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为。或者，是那些在中国人看来对整个社会秩序具有破坏作用的犯罪行为。」
早在年，古德诺《解析中国》中即有类似他们的话：「中国的商人普遍都加入了行会组织，而行会又是一种秘密团体，是不被官方正式承认的。这些行会组织决定商业的行规，调解商业纠纷。……那些不遵守行规的人之所以会落到如此地境地，一方面是由于*府在经济领域内的放任自由*策，另一方面是由于*府认为家庭关系、商业关系属于民间事务，不属于*府的管辖范围。」
对于这类见解，我们该怎么看待呢？中国社会，无疑不是某些西方学者所热心宣传的，是个专制恐怖帝国。中国社会上存在着独立于正式法律制度之外的民间社会力量，是毋庸置疑的。但有这样一个力量，官吏亦并非即可不管民事问题。
四、西方对于中国法律性质的认知
在年阿瑟?史密斯《中国人的性格》中，他就谈到：「一个县官至少要处理六大方面的事务，他既是民事、刑事司法官，又是行*司法官、验尸官、财*长官和税务官」。
更早的年麦华陀（Medhurst）《在遥远中国的外国人》（TheForeignerinFarCathay）也谈及：「由于其独特的行*制度，在我们西方人看来，各种职责应分别由一些官吏和部门来执行。而在中国则集于一人，不但审理民事，还要审理刑事案件，掌金融、治安、交通、军需及其他一大堆杂事。」
这些观察报告，都证明了19世纪西方人亲眼见着中国官吏须审理或处理民事问题。
中国俗语谓「清官难断家务事」，正表明家务事令官吏头疼者也不在少数。故柯乐洪说*府不受理工商业迁移、娱乐、信仰等事务，并不正确。
一般情况下，民间可以自治者，*府放由民间自行裁断；民间自己不能解决者，则仍待官府仲裁。而行会、士绅的某些权力之行使，其实也等于受*府之委托，所以有不少法条就是规范宗族、行会、士绅阶层的。民间组织不全然自由自主，也不尽是受*府控管，其性质甚为特殊，后面我们还会谈到。
正因为如此，我国法律体系其实亦非「刑法」一词所能备述，而应称为民刑不分的编纂形式。有关人、物、债、婚姻、家庭、继承等民法的法律规定，有关钱债、田土、户婚等的民事法律规范，分散在法典的某些篇章，与刑法、行*法、商法、诉讼法混合在一起。
例如，汉九律中《户律》主要是指婚姻家庭、财产继承、所有权、钱债等民法内容的。唐律十二篇中《户律》亦具有民法性质。年颁布的《大明律》计三十卷，四百六十条，其中《户律》七卷、《户役》篇十五条、《田宅》篇十一条、《婚姻》篇十八条、《仓库》篇二十四条、《课程》篇十九条、《钱债》篇三条、《市廛》篇五条，无疑也是民法。清代的《户部则例》更具有民法单行法规的性质，但仍与行*法混合在一起。直到20世纪初沈家本主持变法修律，仿照法、德、日的法律体系，分别起草了独立的刑法典、民法典、诉讼法典，才改变了传统诸法合体、民刑不分的法典编纂形式。
因此，以西方罗马法及其衍生之法律体系为标准，认定中国法律仅仅是刑法，并不恰当。
由于上述缘故，故传统上掌司法的官吏中即有专司民事者。以唐代制度为例，当时州有司户参军事和司法参军事（上中州二人，下州一人），府有户曹参军事与法曹参军事（人数同上）。
户曹和司户参军「掌判断人之诉竞，凡男女婚姻之合，必辨其族姓，以举其违；凡井田利害之宜，必止其争讼，以从其顺」。
法曹和司法参军「掌律令格式、鞫狱定刑、督捕盗贼、纠涤奸非之事，以究其情伪，而制其文法」。前者主管民事问题，后者主管刑事问题，分工如此明确，而云中国法律仅是刑法，岂不谬哉！
五、西方常从罗马法看中国法
然而，从罗马法来看中国法，毕竟是西方人理解中国法律制度的基本线索。
斯当东（GeorgeThomasStaunten）译《大清律例》（TaTsingLeuLee:beingtheFundamentalLaws,andaSelectionfromtheSupplementaryStatutes,ofthePenalCodeofChina），载《爱丁堡评论》（EdinburghReview）年第16期，即曾高度赞扬中国的法典说：
我们承认，与我们的法典相比，这部法典的最伟大之处是其高度的条理性、清晰性和逻辑一贯性。行文简洁，像商业用语，各种条款直接了当，语言通俗易懂而有分寸。大多数其他亚洲国家法典的冗长且迷信的谵语、前后不一、大量荒谬的推论、喋喋不休地玄词迷句，绝不存在于中国法典。甚至没有其他东方专制国家的阿谀奉承、夸大其辞、堆砌华丽的词藻和令人厌恶的自吹自擂。有的只是一系列平直、简明而又概念明确的法律条文，颇为实用，又不乏欧洲优秀法律的味道。即便不是总能合乎我们在这个国家利益扩展的要求，整体来讲，也比大多数其他国家的法律更能令我们满意。从《阿维斯陀注释》（按：Zendavesta，波斯文，意为智识、经典、谕令，古代伊期的宗教经典。最早用东波斯语的古阿维斯陀文写成，主要记述琐罗亚斯德的生平和教义）或《往世书》（按：Puranas，梵文，亦称《古事记》，古代印度神话传说的汇集，印度教主要经典之一）的怒狂，到中国法典的理性化和商业化，我们似乎是在从黑暗走向光明。…‥尽管这些法律冗长繁琐之处颇多，但我们还没看到过任何一部欧洲法典的内容那么丰富，逻辑性那么强那么简洁明快。不死守教条，没有想当然尔的推论。在*治自由和个人独立性方面，确实非常的糟糕；但对于弹压叛乱、对芸芸众生轻徭薄赋，我们认为，总的来讲，还是相当宽大相当有效的。
他用以比较的，除了波斯、印度的法典之外，当然以欧洲的法典为主。
在他之前，固然孟德斯鸠曾依据罗马法来大肆批评过中国的法律，认为中国可视为东方专制*治的代表。但斯当东以译文来具体说明了中国法典不仅不逊于欧洲，也非印度波斯诸文明所能及，并因此而将中国拉出了「东方专制国家」的行列。
阿拉巴斯特（AlabasterErnest）《关于中国刑法和同类性论题的评注：与主要案例的特别关系，关于财产法的简要附论，主要基于已故阿巴斯特爵士的论著》（NotesandCommentariesonChineseCrminalLawandCognateTopics:WithSpecialRelationtoRulingCases,togetherWithaBriefExcursusontheLawofProperty,ChiefyFoundedontheWritingsoftheLatesirChalonerK.C.M.G.,）则专就罗马法与中国法作讨论，谓：“许多人会惊异于罗马法与中国法之间有那么多相似之处，尤其在法律的完备性方面。首先，现行中国法典的缘起与查士丁尼法典的组成方式有相同之处，都是急切的皇帝由学问渊博的学者来辅佐。其他的相同之处还有：限制法典之外的出版物的发行（*府除外），罗马亦是如此；中国的《礼》与查士丁尼法典的礼条款有共同之处；两者都各自以公告、律令和诏书形式立法。其次是公法。…‥关于中国父母与子女……夫妻、主人与仆人及自由人、师生等的关系与现状，还有诸如过继、家庭财产共同占有关系等都有相同之处。在诉讼程序行*管理方面也有共同点，行*管理方面相同之处在于中国的县官与罗马的法官，以及为防止不公而设立的补救措施；就诉讼程序来看，最高上诉权都在于皇帝，都由一套班子负责（在中国是督察院，在罗马是监督官）。”
这里面，当然也不乏误解。例如他说中国跟罗马一样，限制法典之外的出版物发行。这可能是因《大清律例》中礼律类有「收藏禁书」「造妖书妖言」之禁，故令他有此误解。其实殊为不然。
其次，中国的县官与罗马的法官也是不同的。虽然如此，以罗马法为架构来理解中国法（或广义的中华法系），仍如阿拉巴斯特所为，乃西方世界最普遍的方法。
影响所及，中国人研究中国法制史，亦往往采此进路。中国*法大学甚至成立了罗马法研究中心，与意大利罗马第二大学合作，参加意大利罗马法传播研究组，进行罗马法与中国法之比较研究。
但罗马法以私法为主，当然显示了较强的保障个人利益色彩。我国法典则以公法为多，两者性质本不相同。以罗马法为标准来衡量中国法，自然会得出「在*治自由和个人独立性方面，确实非常糟糕」之结论。
早在孟德斯鸠时代即不乏如是云云者。而在西方观点影响下，近代中国学者也常这么说，人云亦云地认为中国法系之特点为君主集权、礼法合一、对个人地位及权力缺乏应有规定、刑法残酷，且此种法律亦应为中国之长期发展停滞负责等等。
六、法律与礼、俗的关系
说中国法律是礼法合一，亦是西方普遍的看法。孟德斯鸠即已批评中国法律混合着礼俗与习惯，此后论中国法者亦无不涉及此一特点。
年瞿同祖《中国法律与社会》一书重新整理了这个观点，提出「法律儒家化」之说，谓儒家所倡导的礼的精神、礼的具体规范，被直接写入法律之中，与法律融合为一，乃中国法律最显著之特点。其书年又在巴黎及海牙出版，对西方研究中国法律者影响甚大，如布迪、莫里斯等，均依循其说。
但推源溯始，我认为此一观点仍然是以罗马法来看中国法使然。伯尔曼《法律与革命：西方法律传统的形成?导论》曾申论西方由罗马法而来的四个法律传统是：
1.在法律制度（包括诸如立法过程、裁判过程和由这些过程所产生的法律规则和观念）与其他类型制度之间有鲜明的区分。虽然法律受到宗教、*治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，立刻可以将法律与它们区别开来。
2.在西方法律传统中，法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职基础上从事法律活动。
3.法律职业者，无论是在英国或美国，都在一高级学术独立机构中，接受专门的培训。这种机构有自己的职业文献作品、有自己的职业学校或其他培训场所。
4.培训法律专家的法律学术机构，与法律制度有着复杂的和辩证的关系。因为一方面这种学术描述该种制度；另一方面，法律制度通过学术专著、文章和教室里的阐述，变得概念化和系统化，并由此得到改造。
批评中国法律未能与宗教、道德习惯区分开来，或批评中国无专业法官、律师、辩护人，其实都基于罗马法以来的这些法律传统（但伯尔曼说，这仅是由罗马法发展来的特征而已，当代许多非西方的文化都不具有这些特征，11世纪前通行于西欧日耳曼民族中的法律秩序也没有表现出这些特征。在法兰克帝国或英格兰以及那个时候欧洲别的地方，亦都没有以下这两种明确的区分：一是法律规范与诉讼程序的区分，二是法律规范与宗教的、道德的、经济的、*治的或其他准则和惯例的区分。12世纪罗马法未复兴之前，欧洲许多地方也不设专职的律师和法官。在教会方面亦是如此，教会法一向与神学合为一体）
这类批评乃是西方非常普遍的看法，而其实距中国之实况却最远。
法律之学，在中国传统读书人的养成以及仕宦上，都是极重要的。以宋代为例，法律一门，进士要考、选人要考、流外补选也要考。再则，宋的铨选制度下，凡是科举中试的人，第一次派遣职务（入官）也都是派到府县衙门作处理狱讼的幕职官。故以这些理由或观点来诟病中国法律，或把罗马法及其以后之传统视为普遍者，而把中国礼法不分、官员兼任法官的情况描述成一种例外或特色，反而是因所见不广，缺乏真正比较法学的眼光所致。
要突破西方法学眼光，了解自家传统，拨乱反正，打开真正的比较法学大门，思索人与法律的关系，尚有待于时代新青年。
龚鹏程
龚鹏程，年生于台北，当代著名学者和思想家。著作已出版一百五十多本。办有大学、出版社、杂志社、书院等，并规划城市建设、主题园区等多处。讲学于世界各地。现为美国龚鹏程基金会主席。擅诗文，勤著述，知行合一，道器兼备。
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